林华东与珠海经济特区骏达发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案

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珠海市中级人民法院民事判决书
（2007）珠中法民一终字第218号

上诉人（原审原告、反诉被告）：林华东，汉族，1956年x月x日出生。

委托代理人：张惠红，汉族，1972年x月x日出生。

委托代理人：周炎，广东加通律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海经济特区骏达发展有限公司，住xxx。

法定代表人：余艳云，董事长。

委托代理人：李任开，广东德赛律师事务所律师。

委托代理人：李楷璇，广东德赛律师事务所律师助理。

原审被告：珠海市石景山旅游中心，住xxx。

法定代表人：胡波。

原审被告：潘美仲，1965年x月x日出生。

委托代理人：张丽，广东德赛律师事务所律师。

上诉人林华东、珠海经济特区骏达发展有限公司因商品房预售合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2006）香民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1995年11月10日，林华东与珠海市石景山旅游中心（以下简称“旅游中心”）、珠海经济特区骏达发展有限公司（以下简称“骏达公司”）签订《商品房买卖合同》，合同约定林华东向旅游中心、骏达公司购买位于吉大景山路193号21号别墅一幢（旧地址为吉大景山路一号骏景台21号别墅），总面积399平方米（其中车库面积44.02平方米），住xxx，别墅总价款人民币2479178元；双方签订合同之日起七日内林华东先付购房定金30%即人民币692250元及车库款171678元，当工程到一层封顶时林华东在三天内支付购房款25%即576875元，二层封顶三天内林华东支付购房款20%即461500元，三层封顶三天内林华东支付购房款20%即人民币461500元，余下5%即人民币115375元在收到入伙通知三天内付清；如林华东未按合同规定的时间付款，旅游中心、骏达公司有权每日按应收欠付款的5‰向林华东收取滞纳金，如林华东逾期30天以上仍未付清所有欠款和滞纳金，则视为林华东单方毁约，旅游中心、骏达公司有权终止本合同，将别墅处理；林华东购买别墅款项由澳门林立先生代林华东支付给旅游中心、骏达公司，旅游中心、骏达公司委托林立将购房款付至珠海市天信律师事务所等条款。1995年11月21日，旅游中心、骏达公司向林华东发函，要求将购房款付入骏达发展（澳门）有限公司的账号（账号17-112-001538-3，开户行中国银行澳门分行雅廉坊支行），林华东签名表示同意。合同签订后，林华东于1996年1月18日向旅游中心、骏达公司支付的第一层封底即25％购房款人民币576875元，旅游中心、骏达公司出具《收据》；此后林立存入骏达发展（澳门）有限公司四笔款，分别是，于1995年11月22日存入港币792565元、1996年2月16日上午10时59分存入港币528273.80元，由徐彩群在《收帐通知书》背面签名确认收款；1996年2月16日上午12时存入港币422619元，由徐彩群在《收帐通知书》背面签名确认收款；1996年7月10日存入港币200000元，由徐彩群在《收帐通知书》背面签名确认收款。1996年2月16日11时56分，骏达发展（澳门）公司汇出港币528273.80元至华锐商业机器（澳门）公司。对于林华东付款港币折人民币，林华东表示为便于计算同意按骏达公司的对换率计算，港币792535折人民币863863.15元，港币422619元折人民币461500元，港币20万元折人民币216600元，人民币576875元，合计2118838.15元；另2月16日上午10时59分存入港币528273.80元，折人民币为576879元。1996年8月1日，旅游中心向林华东发出《入伙通知书》。1997年6月的《计算面积成果表》确认房屋总建筑面积432.42平方米，其中底层车库44.02平方米。1998年2月9日，林华东向余永佳出具《委托书》，林华东委托余永佳（原骏达公司法定代表人）代售骏景台21号房屋，价格为人民币6500元/平方米。该房一直未办理过户，登记在房产开发商旅游中心名下。旅游中心与潘美仲签订一份《商品房买卖合同》，落款时间为2003年5月19日，约定旅游中心将位于景山路193号21号别墅出售给潘美仲，房屋建筑面积432.42平方米，总价款为人民币1862252元。骏达公司与潘美仲确认，房屋实际成交是按每平方米6500元，潘美仲实际已支付房款2810730元，于2005年4月14日向珠海市房地产登记管理中心办理了产权登记。潘美仲称不知道林华东与旅游中心、骏达公司之间的买卖关系。经林华东申请，原审法院委托广东公评房地产估价有限公司对骏景台21号别墅，按2005年4月（过户时间）无装修的毛坯房市场价格进行评估，广东公评房地产估价有限公司作出评估价为8242元/平方米，市场价值为3564006元。诉讼中，潘美仲对购置的别墅在装修。2005年11月22日，骏达公司向林华东发《告知函》，但未送达林华东。此后，骏达公司在报纸上刊登《告知函》，内容为“你于95年11月向我司购买骏景台21号别墅，您于96年8月已办理入伙手续，98年2月您委托我司代售该栋别墅，我司已按您要求将该栋别墅销售，并办妥有关转让事宜。现因无法与您取得联系，请您在本函见报后3日内，持有关购房付款票据与我司结算售房款”。

原审法院认为，对于骏达公司在2006年4月24日的庭审中提交的《公证书》及计算函，《公证书》证明澳门“Va Yoi Busines Macau Co”，罗马拼音“Va Yoi Seon Ip Kei Hei Hou Mun Cong Si”，曾以“林立”名义为纳税人/业权人登记于澳门财税厅。该公证书于2006年1月5日作出，所以该《公证书》及计算函不是新证据，超过举证期提交，不作为有效证据使用。林立1996年2月16日上午10时59分存入骏达发展（澳门）有限公司港币528273.80元为购房款，退款不成立。理由为，1996年2月16日在骏达发展（澳门）有限公司账上进出的三笔款，10时59分存入港币528273.80元， 11时56分骏达发展（澳门）公司汇出港币528273.80元至华锐商业机器（澳门）公司、12时存入港币422619元。林华东持有徐彩群出具的两张《收帐通知书》背面签名确认的收款，为骏达公司的收款依据。对于11时56分骏达发展（澳门）公司汇出港币528273.80元至华锐商业机器（澳门）公司不能作为退款。1.按骏达公司答辩称是林立付款错误后退款，但该款不是退回林立账户，不符合退款形式。2.如果10时59分存入港币528273.80元为付错款，12时存入港币422619元为正确付款，通常情况应是将多支付的款项退回，而不是全款退回再另行支付款项。3.三笔款在一个小时发生，在付款凭证上，徐彩群出具了两张收条，如果存在退款完全可以在收条上注明退款或由林立出具相应的退款收条，骏达公司没有相应的证据对抗其出具的收条内容，即11时56分的付款单据不能对抗徐彩群前后出具收条的效力，所以11时56分的付款行为与房屋买卖合同无关。4.骏达公司认为该款为退款，应承担举证责任，其未能提交证据证明退款关系，骏达发展（澳门）公司向华锐商业机器（澳门）公司付款是一个银行转帐行为，并不直接证明付款的法律关系。5.此后没有证据证明旅游中心、骏达公司在合理期间向林华东主张过该款，而是在出售房屋后产生争议时2005年才登报。对于骏达公司的抗辩理由，1996年7月10日的最后一笔款20万元港币，包括港币528273.80元付款总额达2695717.59元，而合同价款总额为人民币2479178元，付款多出合同价216539.59元，而确定增加面积的《计算面积成果表》是在1997年6月作出，被答辩人不应该超过合同总额支付款项。林华东付款金额为人民币2118838.15元。转入、转出款相同，并不能证明是退款，仅说明骏达发展（澳门）公司没让该款停留在该账户内，该理由不能对抗付款的《收据》的证明效力及理由。对房屋面积，超面积不是在确认别墅面积时产生，而是在别墅建造时产生，建筑方是应该知道的，而《计算面积成果表》是对别墅确权的必要程序，不是产生超面积的时间，所以林华东根据被告要求按实际面积付款是合理的，林华东付款按港币折回人民币后的差额仅为人民币560.41元就说明该问题，所以被告主张退款的依据不足，理由不成立。林华东付款为人民币2695717.15元（2118838.15元＋576879元）。确权后，按合同约定单价，别墅价款为人民币（432.42平方米-4.02平方米）×6500元/平方米＋44.02平方米×3900元/平方米＝2696278元，林华东少付款人民币2696278-2695717.59＝ 560.85元。由于折换率等原因，该差额款不构成付款违约。对于旅游中心、骏达公司按委托书价格出售房屋，对林华东是否有效。林华东支付房款后，房屋依然登记在旅游中心名下，旅游中心、骏达公司实际控制了房屋，林华东出具《委托书》书后，原别墅买卖合同中止履行，旅游中心、骏达公司未将房屋过户到林华东名下是符合办理委托事务的，林华东对此也是认可的。对于《委托书》中的受托人是余永佳，而余永佳当时是骏达公司的法定代表人，委托行为与房屋买卖合同是有联系的，诉讼中林华东对骏达公司处理委托事务的主体未提出异议，仅认为委托事项已过期发生根本变化，所以应认为受托人为骏达公司。林华东将别墅交由骏达公司销售后，房屋处于销售过程，林华东如果要终止销售及改变销售价款，应当及时通知旅游中心、骏达公司，但林华东从未通知终止出售该房屋，骏达公司有权根据委托合同继续销售别墅。别墅销售后，骏达公司应当按销售价2810730元向林华东支付该款，并扣减林华东少付的房款人民币560.85元，余额为2810169.15元。在林华东与骏达公司的委托合同关系中，石景山旅游中心不是合同当事人，林华东要求其承担连带责任的理由不成立，原审法院不予支持。关于潘美仲的责任，由于林华东与旅游中心、骏达公司的原因，别墅依然登记在珠海市石景山旅游中心名下，潘美仲向旅游中心购买该别墅，并支付了对价，为对房屋的善意取得。林华东要求潘美仲承担侵权责任，没有法律依据，原审法院不予支持。骏达公司认为支付的港币528273.80元为退款的依据不足，其反诉请求不成立，应予驳回。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、三百九十九条、第四百零四条的规定，判决如下：一、骏达公司于判决发生法律效力之日起十日内，向林华东支付售房款人民币2810169.15元；二、驳回林华东的其他诉讼请求；三、驳回骏达公司的反诉请求。本案本诉受理费32954元、财产保全费15520元，合计48474元（林华东预交），由林华东承担18474元、骏达公司承担30000元；评估费10000元（林华东预交），由林华东与骏达公司各负担5000元；反诉受理费15784元，由骏达公司负担。

上诉人林华东不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第二项；2.判令旅游中心、骏达公司、潘美仲共同赔偿损失1299681.55元；3.本案诉讼费由旅游中心、骏达公司、潘美仲负担。事实和理由：一、充分的证据说明林华东通过合法手段购得涉讼房屋，并已经按约定付清全部购房款。原审判决书确认了林华东与旅游中心、骏达公司于1995年11月10日签订的《商品房买卖合同》的效力和林华东已分五笔付清2，695，244元购房款的事实。林华东对此持认同态度。二、原审判决书驳回林华东要求损失赔偿的主张，与其确认前述事实的认定是相违背的；原审判决书忽视了林华东的损失，是错误的判决。（一）旅游中心、骏达公司将涉讼房屋贱卖，就是对林华东合法权益的侵犯。林华东确实于 1998年2月9日签署了《委托书》一份，委托“余永佳”以 6，500元/m2的单价代售涉讼房屋。该代售委托书签署时 6，500元/m2的价格是当时房地产市场客观价值。但是，时隔5年之后，旅游中心、骏达公司却以 4，675元/m2的单价将涉讼房屋另售予潘美仲。1998年和2003年、2005年珠海市的房地产市场发生了价格上的重大变化，至2003年后涉讼房屋地段的商品房价格大幅飙升，在房地产市场发生重大变动的情况下，旅游中心、骏达公司未经林华东同意恶意降低销售单价，贱卖涉讼房屋的行为明显地损害了林华东的权益。根据对涉讼房屋的价值评估，该房屋的市场单价为 8，242元/m2，旅游中心、骏达公司售予潘美仲的合同单价为 4，675元/m2，明显低于市场价、甚至低于1998年的委托单价6，500元/m2。林华东就该项房屋差价损失就超过753，275．64元[432．42 m2×（8，242－6，500）元/m2]。（二）旅游中心、骏达公司将涉讼房屋出售后，没有及时告知林华东，也没有及时将购房款交付林华东，也侵犯了林华东的合法权益。2003年5月19 日旅游中心、骏达公司将涉讼房屋售予潘美仲后，并没有及时地告知林华东，也没有将购房款转交林华东，直到2005年11月28日在报刊上刊发《告知函》。其间，林华东一直在本市正常活动，公司地址和电话也没有发生变化，在2004年9月份林华东还与骏达公司的法定代表人余永佳之间进行（2004）香民一初字第2846号案件诉讼活动，旅游中心、骏达公司不可能联系不到林华东。旅游中心、骏达公司之所以选择登报的方式通知林华东，其目的是显而易见的、就是想隐瞒贱卖林华东房屋、形成不可逆转的事实。应当指出的是，该“告知”是在涉案房屋被贱卖两年多后才登报。退一万步而言，就算林华东不追究旅游中心、骏达公司贱卖房屋的责任，旅游中心、骏达公司也应当及时地将购房款转交林华东；按委托单价 6，500元/m2计算，所得款项 2，810，730元自2003年5月19日起被潘美仲占用，直接造成了林华东的利息损失。 2003年5月20日至原审开庭时的2006年5月19 日（3年）的利息损失不低于546，405.91元 [432.42 m2× 6500元／m2× 6.48％×3年]；三、旅游中心和骏达公司之间应当共同赔偿林华东的损失。对于林华东原购房屋被贱卖和林华东损失形成的事实，作为涉讼房屋的合作开发人的旅游中心、骏达公司均有不可推卸的责任，均应承担连带清偿和赔偿责任。

骏达公司答辩称：一、骏达公司是依林华东的委托出售涉案别墅，林华东认为骏达公司侵犯其合法权益，要求赔偿其损失，其上诉理由不成立，上诉请求没有依据。骏达公司在原审答辩中己举证林华东于1998年2月9日签署《委托书》一份，委托以6500元/M2的单价代售涉案别墅，林华东也予以承认。此后，林华东未撤销委托，也从未改变委托的销售价款，骏达公司在林华东的授权范围内以6500 /元M2的价格出售涉案别墅，合法合理，并不存在任何侵权行为，更不存在林华东所述的“诉讼房屋地段的商品房价格大幅飙升，旅游中心和骏达公司恶意降低销售单价，贱卖诉讼房屋的行为”。林华东作为委托人，应自行承担其委托的后果。　　二、2003年5月19日，涉案别墅售予潘美仲后，骏达公司通知林华东领取售房款在扣除其欠付购房款后的余款，因其不同意骏达公司扣除而不领取余款，骏达公司无奈之下只好登报告知。林华东认为骏达公司没有及时告知也没有及时交付售房款，侵犯其合法权益，没有依据，违背事实。其据此而要求旅游中心和骏达公司赔偿其自2003年5月19日至2006年5月19日的利息损失不能成立。另一方面，林华东在原审中并未提出该项请求，现上诉才提出，其诉请依法不应予以支持。综上，林华东要求上述两项合计l，299，681.55元损失赔偿的诉请没有依据，应依法予以驳回。三、经原审查明，虽然林华东以侵权提起诉讼，但本案实质上是林华东与骏达公司因委托与从事受托事项引起的纠纷，与第三人无关。故旅游中心在本案中不应承担任何责任。综上所述，林华东的上诉理由不成立，上诉请求没有依据，谨请二审法院依法驳回其上诉请求。

旅游中心和潘美仲对林华东的上诉未提出答辩意见。

上诉人骏达公司亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.驳回林华东的请求；2.判令林华东支付欠付的购房款577439．85元；3.本案诉讼费由林华东承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正，理由如下：一、 原审判决经查明后认定骏达公司是依林华东的委托出售涉案别墅，故林华东以侵权为由提起诉讼，其理由不成立，其诉请没有依据，应依法予以驳回。林华东以骏达公司与旅游中心在没有通知林华东的情况下将涉案别墅转售潘美仲并强行入住，三者串通共同侵犯了其财产为由提起诉讼。但骏达公司在原审答辩中已举证证明骏达公司出售涉案别墅是在林华东的书面授权、委托下进行的，并不存在任何侵权行为。原审判决也经查明后认定，林华东将别墅交由骏达公司销售后，房屋处于销售过程，林华东如果要终止销售及改变销售价款，应当及时通知旅游中心、骏达公司，但林华东从未通知终止出售房屋，骏达公司有权根据委托合同继续销售别墅。既然原审判决已经查明是林华东委托骏达公司销售该别墅，也就是说林华东指责骏达公司侵权不符合事实，其诉请没有依据，依法应予驳回。当然，原审法院可以运用“证据规则”第三十四条的规定，告知林华东可以变更诉讼请求，视林华东是否变更诉讼请求决定案件的处理。但是，原审判决在认定骏达公司对涉案别墅的出售行为系在林华东委托下的合法行为，并非林华东所诉的侵权行为，而在林华东没有改变诉由、没有变更诉讼请求的情况下，判决骏达公司向林华东支付代为出售别墅所得款项，在诉讼程序上是错误的，是法院代林华东行使诉讼权利，亦剥夺了骏达公司抗辩权利和反诉权利（如向林华东索取处理委托事项报酬的权利）。二、《公证书》和计算函都是事实存在的，法庭置林立为华锐商业机器（澳门）公司的纳税人/业权人的事实于不顾，有违公正公平。一审判决认为骏达公司提交的《公证书》及计算函不是新证据，超过举证期限提交，不作为有效证据使用，这是对证据规则的僵化运用。一方面，《公证书》和计算函都是事实存在的，《公证书》证明了华锐商业机器（澳门）公司就是以“林立”名义为纳税人/业权人在澳门财税厅登记设立的经济组织；计算函显示了林立在错付款项后双方商谈如何处理的过程。这两份材料在庭上提交并未影响法庭审理的效率。一审判决置事实于不顾，有违公正公平。另一方面，骏达公司在答辩时己反诉林华东未付清购房款，法院当时未予以受理和审理，第一次开庭审理后，法院才受理骏达公司的反诉。上述两份证据是骏达公司反诉证据的组成部分。由于在第一次开庭时己经提供，法院受理反诉时又没有给予骏达公司举证期，只询问有无新证据需要补充，骏达公司重提了有关证据（包括法院现认为过了举证期的上述两份证据）。从法院事后受理反诉的角度来看，上述两份证据没有超出举证期限，应该是有效的证据，否则，只能说法院本身就没有完全按“证据规则”履行职责。三、原审判决认为林立1996年2月16日上午10时59分存入骏达发展（澳门）有限公司港币528，273.80元为购房款，骏达公司于11时56分汇到华锐商业机器（澳门）公司的港币528，273.80元不能作为退款，其认定是错误的。l.原审判决的理由之一为“该款不是退回林立帐户，不符合退款形式”。但骏达公司将林立错误支付的款项退回给华锐商业机器（澳门）公司，该公司系以“林立”名义为纳税人/业权人在澳门财税厅登记设立的经济组织，林立支付港币 528，273.80元及骏达公司退付港币528，273.80元在前，林立再支付港币422，619元在后，并有关于双方在林立错付款项后商谈如何处理的计算函，原审判决置事实于不顾，在退款问题上，片面强调退款只有一种形式，就是从哪里来退回哪里去才叫退款，忽视委托、代付同样是退款的可选择形式之一。2.原审判决的理由之二为退款“通常情况应是将多支付的款项退回，而不是全款退回再另行支付款项”。骏达公司认为“商品房买卖合同”对房款的支付作了明确的约定，即：“甲乙双方签订合同之日算起七天内，乙方须先付购房定金30％即人民币692，250元及车库款171，678元，合计人民币863，928元；当工程到一层封顶时，乙方必须在三天内付款给甲方购房款25％即人民币576，875元；二层封顶时，乙方必须在三天内支付购房款20％即人民币46，500元；三层封顶时，乙方必须在三天内支付购房款20％即人民币46，500元；余下的5％即人民币115，375元应在收到甲方入伙通知三天内付清给甲方”。合同签订后，骏达公司于1995年11月20 日收到首期款项港币792，533元（折合人民币863，863.15 ），于1996年正月18日收到一层封顶时应付的人民币576，875元。下一次付款应是第二层封顶时应付的人民币46，500元。但在1996年2月16日10 时59分，林立支付港币528，273.80元（折合人民币576，875元），该款明显超过合同约定应付的款项，是林立错误支付。林立发现后，即与骏达公司联系，双方就此达成共同意见，由骏达公司全额退回，再由林立按合同约定款额付入。故于同日上午11时56分骏达公司将该笔款项全数退到林立所在的华锐商业机器（澳门）公司，林立12时再存入合同约定的款项港币422，619元（即人民币46，500元）。整个错误付款、退款、再付款的过程合乎事实、逻辑。一审判决以臆测的可能性推翻了一个有完整证据链证明的事实，是错误的，不能使人信服。相反，为什么一审判决不根据合同约定的付款时间约定，认定林华东不可能在一天之内付两笔款，结合骏达公司将其中一笔退回而认定是林立错付的呢？ 3.原审判决的理由之三、四为“在付款凭证上，徐彩群出具了两张收条，如果存在退款完全可以在收条上注明退款或由林立出具相应的退款收条”，骏达公司“没有相应的证据对抗出具的收条内容，即11时56分的付款单据不能对抗徐彩群前后出具收条的效力，所以11时56分的付款行为与房屋买卖合同无关”，骏达公司“认为该款为退款，应承担举证责任，其未能提交证据证明退款关系”，骏达公司向“华锐商业机器（澳门）公司付款是一个银行转帐行为，并不直接证明付款的法律关系”。骏达公司认为，虽然林华东、骏达公司约定、林立亦承诺由其代林华东支付购房款项，但在具体执行中，需要林立证明其支付款项属为林华东支付，亦需要骏达公司确认收到林立为林华东支付的购房款，因为林立的付款，不能排除是其与骏达公司有其他业务行为而付，并非林立支付给骏达公司的款项均为代林华东支付的购房款。本案中，林华东没有提供林立证明其与骏达公司之间的任何款项往来都是其代林华东支付涉案别墅购房款的证据；收帐通知书的背面虽有徐彩群的签字，只是认可收到林立交付票据项下的款项，也不是骏达公司对收到林华东别墅购房款的确认。原审判决如果以前述理由认定骏达公司退款不成立，那么在购房款收付问题上，林华东缺乏林立为其付款的证明和骏达公司收到属林华东支付了购房款的确认这两方面的证据，林立付给骏达公司的款项均是其代林华东支付的购房款也不能成立。4.原审判决的理由之五为骏达公司没有证据证明旅游中心、骏达公司在合理期间内向林华东主张过该款，而是在出售房屋后产生争议时2005年才登报。但实际情况是，1997年6月珠海市房产测绘队出具《计算面积成果表》，1997年9月22 日骏达公司就将经结算后林华东欠付购房款人民币577，439.85元的通知发给林华东，这在骏达公司一审答辩时提交的“证据7--骏达公司致林华东的欠款通知”即证明了这一点，原审判决的上述理由不符合事实，有违公正公平。5.骏达公司原审答辩认为：如果该笔款项为购房款，加上当日12时存入的港币422，619 元，已超过合同总额人民币2，479，178元。后别墅虽经确权后超了面积，增加了房款，后别墅的《计算面积成果表》是于1997年6月作出，骏达公司尚未知道确权后增加的面积，林华东不可能超过合同总额支付款项。原审法院对骏达公司的答辩予以否定的理由是“对房屋面积，超面积不是在确认别墅面积时产生，而是在别墅建造时产生，建筑方是应该知道的，而《计算面积成果表》是对别墅确权的必要程序，不是产生超面积的时间。”原审判决的认定理由不符合实际情况，违背事实。在预售商品房的实际操作中，买卖双方一般都会在合同中约定先由买方支付一个非完全精确的购房款，待房产部门确权后再按确权面积多退少补。本案也不例外，骏达公司与林华东在合同中约定“备注：计价面积最终由珠海市房管局审定的为最后结算标准”，而珠海市房产测绘队就是在1997年6月才出具《计算面积成果表》的，骏达公司于1997年9月22日才依据超面积的房款经结算后向林华东发出欠款通知，故其不可能在1996年超过合同总额付款。骏达公司不明白的是，原审判决为何在“商品房买卖合同”对房款的支付有明确约定的情况下，对同一天支付和退付的款项，不依据合同约定和一般的日常生活经验作出正确的认定，而从一些非必然性的角度考虑并作出排除其他合理因素、符合案件本来事实的认定。综上，林立错误付款、骏达公司退款、林立再付款的过程合乎事实、逻辑，并有一系列相关的证据证明，原审判决认定骏达公司该退款不成立是错误的。四、林华东欠付购房款人民币577，439.85元，骏达公司的反诉请求依法应予支持。依据石景山旅游中心、骏达公司与林华东签订《商品房买卖合同》，涉案别墅总面积399.03m2，其中住宅面积 355.01m2，单价 6500元/m2；车库面积 44.02m2，单价3900 元/m2，房产总价款人民币2，696，278元。加上确权后增加的面积33.4m2（以单价6500元/m2计算），房产的实际总价款是人民币2，696，278元。而骏达公司共收到林华东及其委托澳门林立先生支付的购房款共四笔款项：1995年11月20日港币792，535元（折合人民币863，863.15 元），1996年1月18 日人民币576，875元，1996年2月16 日港币422，619元（折合人民币461，500元），1996年7月10港币200，000元（折合人民币216，000元），合计人民币2，118，838.15元。故林华东仍欠付骏达公司购房款人民币577，439.85元。依据上述《商品房买卖合同》第八条“甲乙双方必须严格履行本合同规定的各项条款，如乙方未按合同规定的时间付款，甲方有权每日按应收欠付款的5%向乙方收取滞纳金，如乙方逾期3天以上仍未付清所有欠款和滞纳金，则视为乙方单方毁约……”林华东欠付购房款人民币577，439.85元，按合同约定的日5%的滞纳金计算为人民币7，163，141.34 元，已超过本金。骏达公司同意滞纳金以不超过本条577，439.85元计算反诉请求法院判令林华东向骏达公司支付滞纳金人民币577，439.85元，并承担案件的诉讼费用，骏达公司的反诉请求依法有据，应予支持。五、林华东侵权的诉由不成立，因其错误起诉而导致的案件受理费、评估费，不应由骏达公司承担。林华东以骏达公司侵权为由提起诉讼，现原审法院认定骏达公司是林华东的委托按人民币6500元/m2的价格出售别墅，并非林华东所诉的侵权行为。案件受理费、评估费是林华东之侵权诉讼而引起的，事实证明骏达公司并未侵权，而是受林华东委托处理受托事务，因此，判决骏达公司承担因林华东错误起诉而产生的案件受理费及评估费，是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。林华东欠付购房款人民币577，439.85元及滞纳金人民币577，439.85元，骏达公司的反诉请求依法应予支持。谨请二审法院依法支持骏达公司的上诉请求。　　

林华东答辩称：一、对原审判决书所认定的事实和判项除林华东上诉部分均是正确的；二、骏达公司的上诉请求超越了原审诉讼范围，不应在二审审查。

二审中，除骏达公司提出原审法院对林华东打款时间的表述顺序不妥外，对原审法院查明的案件事实双方当事人均无异议，本院经审理予以确认。

另查明，林华东起诉后，经延长举证期限，双方的举证期延至2006年3月10日，骏达公司在2006年4月24日开庭时当庭补充提供了计算函及公证书。其中计算函的内容为：576875÷1092＝港币52827380第二期，461500÷1092＝422619，退10565480元第三期，另起一行注明退10565480元，背面注明账号06-10-11-279425，纸张为华锐商业机器（澳门）公司，英文名称Va Yoi Busines Macau Co。公证书内容：商号名称Va Yoi Busines Macau Co，罗马拼音“Va Yoi Seon Ip Kei Hei Hou Mun Cong Si”，曾以“林立”名义为纳税人/业权人登记于澳门财税厅。经核，骏达公司提出计算函为林华东所写，账号是余永佳抄写，林华东的代理人对计算函表示不清楚计算函是谁写，而公证书中只显示的是英文名称，与汇出凭证中的注明是中文名称，不能认定是同一单位。06-10-11-279425根据澳门银行公证资料显示系华锐商业机器（澳门）公司的账号。原审法院认为超过举证期限未予质证。在第一次开庭后原审法院认为骏达公司的答辩意见（不承认收到52万元，同意按6500元计算并抵扣后退还1655850元）属于反诉，并于2006年5月120日向骏达公司予以释明，之后骏达公司于2006年5月15日向法院起诉请求林华东支付拖欠购房款577439元的滞纳金577439元。原审法院未重新确定举证期限。

再查明，林华东起诉请求为返还购房本金和侵权赔偿款合计4588845元。对侵权赔偿款项的依据，原审法院未作调查，在原审案卷中只有法庭辩论中林华东的委托代理人称是资金占有的比率万分之二点一来计算的，并称如何处理听从法庭的意见。二审中对法庭的询问，林华东称起诉时是估算的，包括差价和利息。经核林华东的上诉请求，其主张的款项已调整为4109850.70元。骏达公司称原审中林华东主张的损失是差价，不包括利息。

本院认为，根据林华东及骏达公司的上诉请求及答辩意见，二审期间双方当事人争议的焦点问题有：林华东支付购房款的数额、1998年2月委托行为的性质及法律责任、林华东及骏达公司的诉讼请求是否成立。

一、关于1996年2月16日付款576875元是否被退回的问题。该问题的处理涉及对骏达公司提供当庭提供的二份证据：计算函和公证书应否采纳与其他证据一并作为认定案件事实的依据。原审法院认为骏达公司提供的二份证据超过举证期限，不属新的证据，故未予采纳。骏达公司认为其反诉后人民法院应重新确定举证期限，故其提供的证据未超举证期限，而林华东认为不属于反诉中的新证据。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十三条的规定，虽然反诉的内容与答辩意见一致，但其以独立的诉讼请求形式出现，系独立的诉讼请求，人民法院应在送达受理通知书等材料时向当事人重新确定举证期限，以从程序上保证当事人的权益。退一步讲，即使超过举证期限，从该规定第四十六条的规定看，人民法院的审判是以事实为根据的，对当事人超期提供的证据如对案件事实有重大影响，人民法院可予采纳但应判令该方当事人承担由此造成的损失。综上，本院采纳上述证据作为认定事实的依据。

从公证书内容可以证实，英文名称为Va Yoi Busines Macau Co的业权人及纳税人为林立，结合原审中林立于1995年11月16日向骏达公司、石景山出具的声明书所用的系华锐商业机器（澳门）公司的信签纸，其上显示华锐商业机器（澳门）公司的英文名称为“Va Yoi Busines Macau Co”，以及澳门银行公证书资料显示，转款所用的账号06-10-11-279425系华锐商业机器（澳门）公司的账号，可以认定2月16日11：56分林立汇给骏达公司的528273元在11：56分被汇给林立名下的华锐商业机器公司，之后四分钟又从林立账户汇给骏达公司422619元。对于同一日超过合同约定的付款方式且金额如此具体的汇款原因，林华东主张是因余永佳缺少资金，故其提前支付，并否认林立与华锐公司之间的关系。骏达公司则主张是错付后的退款，并称其与华锐公司之间并无债权债务。本院认为，对双方当事人存在争议的焦点事实的认定应建立在举证责任的分配基础上。本案中，林立系付款人，亦是华锐公司的业权人和纳税人，第一笔款汇入骏达公司的款项后转给了华锐公司，基于华锐公司与林立的法律关系，按常理分析，应认定上述转款与林立有关。骏达公司称其与华锐公司无任何业务往来，故除本案原因外不存在付款给华锐公司的可能性。而林华东否认林立与华锐公司的关系，并称骏达公司转款给华锐公司是基于其他法律关系。作为主张不存在法律关系的一方难予举证，而主张存在民事关系的一方则有能力提供相关的证据，且骏达公司提供的证据初步证明汇入款是林立与华锐公司之间存在关联的情况下，举证不属于退款而为其他交易行为的责任应转移由林华东负担，而林华东没有反证据证明，应推定转款给华锐公司系退款行为；其次，从骏达公司与林华东签订的商品房买卖合同内容看，林华东应按工程进度付款，前二笔款项与合同约定的一致，而第三笔即本案涉及的款项应为461500元，而实际林华东打入的款项与第二笔款项金额一致，确有错付的可能性。林华东称是提前支付购房款，同一天同一账户分两次支付，与常理不符；再次，退一步讲，如林华东1996年2月16日付款两笔，共计528273.80元与422619元，那么按合同约定，林华东已提前付清了全部购房款，在1997年9月房屋被确认增加面积之前其根本无需再支付1996年7月10日的216600元，故应认定在1996年7月之前林华东尚欠购房款，而非如林华东所称已付清房款；最后，对于原审法院的推定理由分析如下：①退款可按林立的指示打入原账户，亦可以打入其他账户，不能推定不是原账户即非退款。②因为双方的进出账均是从银行走账，没有现金交易，故即使双方不开具收条等证明文件，双方的账目应是清楚的，故徐彩群按林立的要求在银行出具的收款通知书上备注，并不意味着徐彩群必需要在退款后让林立备注或收回收条，骏达公司的解释并不违背常理。③1996年8月1日入伙至骏达公司受托出售房屋之后，确无骏达公司书面追要欠款的证据，但因别墅未办理产权过户，骏达公司权利实现尚有保证。④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，举证责任的分配是按举证能力的大小、接近证据的能力等方面综合予以确定的，原审法院在骏达公司已提供了证据证明转款给的是林立的公司的情况下，按日常生活经验应认定骏达公司已完成了举证责任及举证责任的转移，否则与举证责任的确定原则相悖。当然原审法院是在未认定公证书的前提下认定举证责任由骏达公司承担是正确的，但基于本院确认了骏达公司反诉证据，故举证责任应转移由林华东承担。⑤开发商在开发建设中，如存在面积增加或减少，一般情况下，购房者不可能应开发商的要求或其自行的测量而支付增加面积的款项，而是根据专业的测绘部门的文件来认定面积增加并付款的，原审法院认为开发商在建设中即知道面积增加并以此佐证1996年7月10日付款为增加面积款的理由并不充分。综合以上证据及理由，本院确认1996年2月16日转款给华锐公司的行为应认定为退款、林华东尚欠购房款577439.85元（按确权面积计算）。

二、骏达公司出售别墅的行为性质、价款的认定。林华东主张系侵权行为，且主张按评估价计算其损失及利息。骏达公司出具了林华东的授权委托书，称其实际按委托价格卖出，但为了减少交易税，故合同中注明是4675元，并同意按6500元计算别墅价格。该焦点涉及三个问题：一是骏达公司是否存在侵权行为，二是实际出售价格的确定，三骏达公司应否承担返还房款及数额。对此，本院认为，林华东给余永佳出具有授权委托书，从委托书的内容显示，余永佳系受林华东的委托出售涉案别墅的，且林华东原审中认同余永佳系代表骏达公司的，故林华东与骏达公司之间形成委托合同关系，骏达公司于2005年出售别墅既使存在超过委托合同约定的侵权行为，基于双方存在的委托合同关系，亦属于合同法调整，而不应适用侵权法调整。林华东以侵权纠纷起诉并主张骏达公司承担侵权赔偿责任，系对法律关系的错误理解，本院不予采纳。基于林华东诉请的法律关系与法院查明的案件事实不同，原审法院应予释明，原审法院未予释明直接变更案由程序上确有不当，但考虑到林华东的诉讼请求为退还购房款及赔偿损失，与委托合同的法律后果及责任承担方式并无根本矛盾，原审法院亦是按委托合同的处理原则审理并作出判决的，为减少诉累，本院在此予以指正。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零四条和第四百零六条的规定，受托人应当妥善处理委托事务，受托人应当按照委托人的要求，随时或定期报告受托事务的处理情况，受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交委托人。因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，骏达公司受林华东委托出售别墅，出售别墅获得的销售款应归属于林华东。从骏达公司提供的其与潘美仲签订的购房合同看，骏达公司是按每平方米4600元出售的，但双方庭审中又称实际销售价格是每平方米6500元。因骏达公司与潘美仲均否认案中骏达公司提供的合同价格的真实性，骏达公司与潘美仲亦未提供购房款收据等凭据，而潘美仲实际办理过户手续是在2005年，且林华东对骏达公司与潘美仲的陈述不予认可，结合珠海市房地产市场在委托后的7年间发生了重大的变化，故本院以骏达公司与潘美仲办理过户手续的时间确定双方的实际交易时间及销售价。基于骏达公司与潘美仲没有提供证据证明实际销售价格的前提下，应作出不利于骏达公司与潘美仲的推定，即按办理过户时的市场价确定销售价。委托事务的法律后果应归属于林华东，故本院认为原审法院按6500元认定销售价格不当，骏达公司的实际销售价格应按评估价格认定，即每平方米8242元确认骏达公司销售别墅款为3564006元。骏达公司二审中称因其受托的销售价是6500元，只要不撤销委托，其有权按6500元销售并向林华东返还销售款。对此，本院认为：首先、虽然林华东委托销售价格为6500元，但当委托事务的情况发生变化时，骏达公司应尽善良管理人的注意义务，及时向林华东报告并妥善处理，骏达公司销售行为存在过错。其次、根据《合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。在骏达公司与林华东并未特别约定高于或低于销售款所得利益的归属的情况下，受托行为的利益应归属于委托人。因骏达公司未提供证据证明其实际销售价格，应按市场价予以定价，即使实际销售价格低于评估价格，基于其负有重大的过失，故应自行承担差价。林华东上诉请求按评估价确认别墅的销售价理据充分，本院予以支持。因林华东购买别墅后并未办理产权过户手续，潘美仲属于善意第三人，而石景山中心并未受托处理别墅，亦未收取出售款，故对骏达公司的违约行为不应承担连带责任。林华东上诉请求判令潘美仲与骏达公司、石景山中心共同承担责任，无证据加以证明，应予驳回。

三、林华东及骏达公司的诉讼请求是否成立。林华东诉讼请求包括两项内容，一是返还购房款，二是赔偿损失。从一审中其提供的诉状与庭审记录看，其对损失的范围及依据没有作出明确说明，只是估算了数额并请求人民法院予以裁决，但从其法庭辩论意见的陈述内容看是包括利息请求的，故其二审中明确包括差价和利息，并调低了诉讼请求，属于对自身权利的处分，且未超出原审诉讼请求的范围。骏达公司辩称林华东上诉中增加了利息诉求，本院不予采纳。但购买别墅是林华东的真实意思表示，且别墅已实际交付，故其要求退还购房款，缺乏事实依据，应不予采纳。骏达公司基于委托行为产生的法律后果应归属于委托人林华东所有，骏达公司应当在出卖别墅后扣除尚欠的购房款后及时将销售款支付给林华东。林华东并不属于下落不明之人，骏达公司亦没有提供证据证明其已采取直接、邮寄送达等方式无法送达，故本院对骏达公司在珠海特区报上公告送达的方式认定不产生送达的法律效果，并认定因其未及时将销售款支付给林华东，应承担占用资金期间的利息。骏达公司返还的销售款应扣减林华东尚欠骏达公司的购房款577439．85元。因委托书中未约定违约责任，故本院确认按银行同期贷款利息计算骏达公司占用销售款期间的利息。基于上述“二”的分析，本院计算占用销售款的时间从办理产权过户手续的时间为准。林华东上诉主张返还销售款及利息请求，理据充分，应予以支持。同时基于上述“二”的分析，关于骏达公司反诉请求林华东支付尚欠购房款的滞纳金问题，结合上述“一”的分析及三方签订的合同约定，应予支持。从三方合同约定看，拖欠购房款的，骏达公司有权按每日5‰收取滞纳金。从别墅交付之日起计算滞纳金确已超过本金，骏达公司放弃部分滞纳金请求，属于对自身权利的处分，应予确认，故骏达公司反诉请求成立，应予支持。对于拖欠的购房款577439．85元，骏达公司原审答辩中已主张从销售款中扣除，且该主张属于对林华东本诉的抗辩，不属于与本诉有牵连的反诉内容，故原审法院判决骏达公司返还的销售款中应抵扣林华东拖欠的购房款并无不当，本院予以维持。林华东二审中认为是否拖欠购房款属于骏达公司新增加的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但对林华东实际支付购房款的事实认定有误，本院予以纠正。林华东及骏达公司部分上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（三）项、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零五条和第四百零六条之规定，判决如下：

一、撤销珠海市香洲区人民法院（2006）香民一初字第155号民事判决；

二、骏达公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向林华东支付售房款2986566.15元；

三、骏达公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿占用林华东别墅销售款2986566.15元的利息（从2005年4月15日计算至付清为止，按同期银行贷款利息计算）；

以上二项合计金额以林华东二审诉讼请求标的4109850.70元为限。

四、林华东于本判决发生法律效力之日起十日内，向骏达公司支付逾期付款的违约金577439.85元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费97476元，由林华东负担31568元，骏达公司负担65908元。财产保全费15520元、评估费10000元，合计25520元，由骏达公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周萍

审判员　朱学辉

代理审判员　孟庆锋

二00七年九月十九日

书记员　肖娴

孔祥凤